1. 조합원에게 부담이 될 계약 등의 경우 ‘총회결의’를 요함\

가. 조합원 부담의 어음행위

‘○○재건축주택조합’은 전(前) 조합장 박무식은 조합의 업무를 집행함에 있어 조합명의로 자금을 차입하거나 조합에게 부담이 될 계약을 체결하는 경우에는 조합원 총회의 결의를 반드시 거쳐야 함에도 불구하고, 총회를 거치지 않은 것입니다.
소외 전 조합장 ‘박무식’은 위 조합을 발행인으로 기재하여 공증인가 법무법인 불성실 증서 201○년 제 2211호 집행력있는 약속어음 공정증서의 작성이라는 어음행위를 하였는바, 이는 조합 명의로 자금을 차금하거나 조합원에게 부담이 될 계약에 해당합니다.

나. 주택법 시행령에서 총회 결의를 요함

위 조합은
주택건설촉진법(현 ‘주택법’)이 정하는 사업시행 예정지구내에서 신축아파트 건립을 목적으로 설립되었습니다.
주택법 시행령 제37조 제2항 제9호 후단에서는 ‘주택조합’의 경우 반드시 ‘총회’의 의결을 거쳐야 하는 사항을 건설교통부령에 위임하였고, 그에 따라 법 시행규칙 제 17조 제5항에서는 영 제37조 제2항 제9호 후단의 규정에 의하여 반드시 “총회의 의결”을 거쳐야 하는 사항으로 규칙 제2호에서는 자금의 차입과 그 방법, 이자율 및 상환방법을, 제3호에서는 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결
을 각 규정하고 있습니다.

다. 도정법에서 총회 결의를 요함

한편, 주택법」 제16조에 따른 사업계획승인을 받아 주택의 재건축사업은 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도정법’이라 합니다)의 적용을 받게 되는데, 이 도정법에서도 위와 똑 같은 규정을 두고 있습니다.

즉 도정법 제24조 제3항 2호의
‘자금의 차입과 그 방법ㆍ이율 및 상환방법’, 5호의 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약의 체결시 총회의 결의를 거쳐야할 것을 규정하고 있습니다.


2 강행법규 위반으로서 ‘무효’


가. 위 본 바와 같이 재건축조합이 자금을 차입하거나 조합원의 부담이 될 계약을 체결하는데 반드시 총회의 의결을 거치도록 규정한 주택법 시행령 제37조 제2항 제9호 후단 및 주택법 시행규칙 제17조 제4항은 쾌적한 주거생활에 필요한 주택의 건설, 공급, 관리와 이를 위한 자금의 조달, 운용 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지하려는 주택법의 공익적 목적을 실현하기 위해 제정된 강행법규이자 효력규정이라 할 것입니다.

그런데 소외 조합의 전 조합장 박무식은 조합원 총회결의 없이 조합명의로 이 사건 약속어음을 발행하였는바 이와 같은 조합명의의 어음발행행위는
강행법규이자 효력규정인 ‘주택법’ 시행령 제37조 제2항 제9호 후단 및 주택법 시행규칙 제17조 제5항, 그리고 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 2호, 5호에 각 위반되어 무효라 할 것입니다.

나.
대법원도 이와 동일한 취지에서 「주택건설촉진법(현 주택법) 제32조(주택의 공급)는 '사업주체와 주택을 공급받고자 하는 자는 건설부령이 정하는 주택의 공급조건, 방법, 절차 등에 따라 주택을 건설, 공급하거나 주택을 공급받아야 한다.'고 규정하고, 같은 법 제47조(공급질서문란금지)는 '…누구든지 사위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설, 공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다.'고 규정하고 있으며, 주택공급에관한규칙 제28조(당첨 및 공급계약의 취소)는 '사업주체는 법 제47조의 규정에 위반하여 부정한 방법으로 주택을 공급받은 자를 발견한 때에는 그 당첨 또는 공급계약을 취소하여야 한다.'고 규정하고 있고, 한편 기록에 의하면 피고 조합정관에는 조합원의 기본적인 권리로서 조합원은 신축아파트의 분양신청권 및 총회에서의 발언권과 결의권을 갖으며, 신축아파트를 분양하는 방법은 공개추첨의 방법에 의하도록 규정하고 있으므로 원심이 인정한 바와 같이 피고가 위 1996. 6. 24.자 정기총회에서 피고 조합의 재건축사업에 반대한 조합원들에게 신축아파트 추첨권을 주지 않기로 한 결의와 신축아파트를 배정함에 있어 조합원인 원고들을 제외하고 나머지 조합원들에 대하여, 그 방법도 공개추첨에 의하지 아니하고 조합원들이 입주를 희망하는 아파트의 동, 층, 호수를 임의로 선택하여 지정하도록 한 결의는 강행법규인 위 주택건설촉진법(현 주택법)과 주택공급에관한규정 및 피고 조합의 정관에 위배하여 조합원의 기본적 권리를 침해한 것으로서 무효라고 보아야 할 것이다 라고 판시한바 있고(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다60118 판결 참조),

다. 또한 대법원은 「
이처럼 원고 소유 부동산의 소유권을 소외 1과 소외 2에게 일시 넘겼다가 근저당권설정등기 후 소유권을 환원시키는 방법으로 같은 날 순차로 이루어진 일련의 행위는 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등에 관하여 조합원총회의 의결을 거칠 것을 요구하는 구「도시 및 주거환경정비법」규정의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 불과하다고 볼 여지가 충분하고, 그렇다면 이는 실질적으로 원고 소유의 부동산에 근저당권을 설정하기 위한 목적으로 이루어진 것으로 봄이 상당하며, 그로 인하여 결국 원고 소유의 부동산에 근저당권의 부담을 안게 된 이상 이 사건 제1, 2 근저당권설정계약 역시 ‘조합원의 부담이 될 계약’으로서 구「도시 및 주거환경정비법」제24조, 원고의 정관 제18조에 따라 조합원총회의 의결을 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니하여 그 효력이 없고, 이에 터잡아 마친 이 사건 제1, 2 근저당권설정등기는 원인을 결한 무효의 등기라고 할 것이다(대법원 2011.7.28. 선고 2010다5977,5984,5991 판결)고 판시한 바 있습니다.



                법무에 대한 겸손한 자신감을 가집시다.
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