교수님.
날이 더 추워지는 거 같습니다^^
카페를 통해 항상 도움만 받아 왔기에, 이번에는 회원들에게 도움이 될수 있는 것이 없나 싶어 논문을 올릴려고 했는데, 첨부파일(업로드)가 안되네요.

하여, 이곳에 전체를 올립니다.
다만, 양이 좀 많네요^^;;


인천지방법원 이우재 부장판사의 논문 입니다.
제3채무자가 채권압류 및 추심명령을 받았을 때, 제3채무자 입장에서 어떻게 해야 할지 난감할 경우가 있습니다.
채무자의 채권자들이 순차로 채권(가)압류 등을 해올 때, 제3채무자 입장에서는 괜히 일부에게 임의로 변제했다가는 추후 소송등에 휘말릴수 있습니다.
대상판결은 이에 대한 제3채무자의 해결방안을 잠시나마 일부 엿볼수 있습니다. 지난번, 어느 분의 질문도 있고해서, 한번 찾아보았습니다.



 

변제공탁과 집행공탁 및 혼합공탁의 판단기준 (2005.5.26. 선고 2003다12311 판결 : 공2005하, 1010)


이우재, 문헌: 대법원판례해설, 권호: 2005년 상반기(통권 제54호)(2006.01) (2006년), 출처: 법원도서관, 일자: 2005.5.26.  번호: 2003다12311


【판결요지】 


_ 집행공탁의 경우에는 배당절차에서 배당이 완결되어야 피공탁자가 비로소 확정되고, 공탁 당시에는 피공탁자의 개념이 관념적으로만 존재할 뿐이므로, 공탁 당시에 피공탁자를 지정하지 아니하였더라도 공탁이 무효라고 볼 수 없으나, 변제공탁은 집행법원의 집행절차를 거치지 아니하고 피공박자의 동일성에 관한 공탁공무원의 형식적 심사에 의하여 공탁금이 출급되므로 피공탁자가 반드시 지정되어야 하며, 또한 변제공탁이나 집행공탁은 공탁근거조문이나 공탁사유, 나아가 공탁사유신고의 유무에 있어서도 차이가 있으므로, 제3채무자가 채권양도 등과 압류경합 등을 이유로 공탁한 경우에 제3채무자가 변제공탁을 한 것인지, 집행공탁을 한 것인지, 아니면 혼합공탁을 한 것인지는, 피공탁자의 지정 여부, 공탁의 근거조문, 공탁사유, 공탁사유신고 등을 종합적·합리적으로 고려하여 판단하여야 한다.


【참조조문】

_ 민법 제487조, 구 민사소송법(2002.1.26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제581조


【사안의 개요】


1. 사실관계

_ 가. 원고는 1996.8.27. 소외 한종우와 사이에 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 임차보증금 5,000만 원, 임차기간 1996.9.8.부터 24개월로 정하여 임대차계약을 체결하였다.

_ 나. 그 후 1998.7.7. 한종우와 사이에 임차보증금을 4,600만 원으로 감액하는 것 외에는 동일한 내용으로 당초의 임대차계약을 갱신하고, 같은 날 한종우는 피고에게 위 임차보증금반환채권 중 3,500만 원을 양도하였고 원고는 이를 승낙하였다. 그리고 원고는 피고의 요구에 따라 피고가 양수한 보증금의 반환을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 1998.7.13., 1998.7.7.자 설정계약을 원인으로 한, 전세금 4,600만 원, 존속기간 및 반환기 2000.9.8., 전세권자 한종우 및 피고로 된 전세권설정등기를 경료하여 주었다.

_ 다. 그런데 채무자를 한종우, 제3채무자를 원고로 하는 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령 등이 모두 8회(청구금액 합계 152,679,432원)에 걸쳐 원고에게 송달되었다.

_ (1) 청호나이스 주식회사 : 1999.6.4. 청구금액 4,919,190원의 채권압류 및 전부명령

_ (2) 대우캐피탈 주식회사 : 1999.11.26. 청구금액 8,142,975원의 채권가압류

_ (3) 강옥순 : 2000.5.19. 청구금액 5,700만 원의 압류 및 전부명령

_ (4) 유지연(피고)1) : 2000.10.13. 청구금액 2,600만 원의 가압류(피보전권리는 '임대보증금반환채권 4,600만 원 중 채무자의 지분 중 대여금 및 약정이자청구채권 2,600만 원정'으로 표시하였다. 즉, 가압류의 피보전채권은 자신의 대여금 중 채권양도로 변제되지 않은 나머지 부분의 원리금이다.)

_ (5) 주식회사 하나은행 : 1999.6.16. 청구금액 10,078,765원의 가압류

_ (6) 서울보증보험 주식회사 : 2000.7.11. 청구금액 11,937,818원의 가압류

_ (7) 엄정희 : 1999.6.26. 청구금액 1,635만 원의 가압류하였다가, 1999.12.7. 청구금액 18,250,684원의 본압류 및 추심명령

_ 라. 한종우는 2000.11.4.경 원고에게 이 사건 부동산을 명도하였다.

_ 마. 원고는 위와 같이 한종우의 채권자들로부터 전세금반환채권에 대한 (가)압류결정 등을 송달받게 되자 2000.12.28. 서울지방법원 2000년 금 제12089호로 전세금 4,600만 원에서 체납공과금과 파손 유리창 등의 원상복구비, 공탁 및 사유신고와 이 사건 부동산에 관한 각종 등기말소청구 소송등을 위하여 선임한 변호사선임료 350만 원 등 합계 4,433,310원2)을 공제한 나머지 41,566,690원을 공탁하였는데, 공탁근거조문으로 구 민사소송법 제581조를 적었고, 한편 공탁과 동시에 같은 법원에 위와 같이 피고에 대한 채권양도를 비롯한 채권압류경합이 있음을 공탁사유로 신고하였다.

_ 바. 위 공탁사유신고로 개시된 서울중앙지방법원 2000타기12054호 배당절차에서 2001.3.30. 전부권자 청호나이스를 1순위, 나머지 하나은행, 엄정희, 강옥순, 서울보증보험, 피고를 각 2순위로 하여 피고에게 위 공탁금액에서 집행비용을 공제한 41,544,090원 중 피고에 대한 18,594%의 비율에 의한 7,725,063원을 배당하는 내용으로 하는 배당표가 작성되었다. 배당기일에 피고는 청호나이스 등 6인의 채권자에 대해 이의를 진술하고 2001.4.6. 위 채권자들을 상대로 서울지방법원 2001가단4099호로 배당이의의 소를 제기하였다가 2001.8.14. 위 소를 취하3)함으로써 그대로 배당표가 확정되었고, 피고도 위 배당표에 따라 2001.9.7 위 배당금을 수령하였다.


2. 원심의 판단

가. 공탁의 적법 여부 및 이로 인한 원고의 전세금반환채무소멸 여부에 관한 당사자 주장의 요지

_ (1) 원고는, 한종우의 다른 집행채권자들로부터 청구금액의 합계액이 이 사건 임대차보증금 4,600만 원을 초과하는 채권압류 및 전부명령 등을 송달받았는데, 한종우와 피고 사이의 채권양도는 통정허위표시로서 무효이거나, 설령 유효하다고 하더라도 확정일자 있는 증서에 의한 한종우의 통지나 원고의 승낙을 갖추지 못하였기에, 위와 같이 채권양도와 채권압류 및 전부명령 등이 경합되었음을 이유로 구 민사소송법 제581조에 의하여 임대차보증금 상당액을 집행공탁을 하였으므로, 위 전세권설정등기의 피담보채권인 피고의 이 사건 임대차보증금 반환채권은 위 공탁으로 인하여 모두 소멸하였으니 위 전세권설정등기는 말소되어야 한다고 주장하였다.

_ (2) 이에 대하여 피고는, 피고는 한종우와 공동전세권자로서, 이 사건 전세금 4,600만 원 중 3,500만 원의 반환채권자이므로,4) 한종우의 채권자들이 채권가압류결정을 받았거나 채권압류 및 전부명령 등을 받았다고 하더라도 이는 이 사건 전세금반환채권 중 한종우의 지분인 1,100만 원에 한정된다고 할 것이다. 그럼에도, 원고는 피고의 지분을 포함한 이 사건 전세금 4,600만 원 전액을 공탁하였을 뿐만 아니라, 이 사건 임대차와는 무관한 변호사비용 상당액을 공제한 일부 금원만을 공탁하였으므로, 위 공탁은 부적법하여 무효이고, 따라서 원고는 여전히 피고에 대하여 26,564,810원{=이사건 임대차보증금반환채권 중 피고의 지분인 3,500만 원 - 한종우의 체납공과금 중 피고의 부담부분 710,127원(= 933,310원×3,500만 원/4,600만 원, 원 미만 버림) - 앞서 본 배당절차에 참가하여 배당받은 7,725,063원}의 반환채무를 부담한다(피고는 원고로부터 위 금원을 지급받음과 동시에 원고의 청구에 응하겠다는 취지로 동시이행 항변을 하였다).


나. 원심의 판단

(1) 변제공탁으로서의 효력

_ 원고는 1998.7.7. 한종우로부터 그가 피고에게 이 사건 전세금반환채권 중 3,500만 원을 양도하였다는 통지를 받고 1998.7.13. 한종우와 피고 공동 명의로 전세권설정등기를 마쳐 주었으며, 그 후 8회에 걸쳐 피고를 포함한 한종우의 채권자들로부터 이 사건 임대차보증금 반환채권에 대하여, 청구금액의 합계액이 152,679,432원에 이르는 채권압류 및 추심명령 내지 전부명령 등을 송달받은 점, 한편 원고는 1999.10.28.경 피고로부터 이 사건 임대차보증금의 반환을 구하는 조정신청을 받았으나 법원으로부터 조정을 함에 적당하지 아니하여 조정을 하지 아니한다는 결정을 고지받은 적도 있는 점, 이에 원고는 2000.12.28. 서울지방법원 2000년 금 제12089호로 이 사건 임대차보증금에서 체납공과금 등을 공제한 나머지 41,566,690원을 구 민사소송법 제581조를 근거로 공탁하면서 위 법원에 위와 같이 채권양도를 비롯한 채권압류 및 전부명령 등의 경합이 있음을 공탁사유로 신고한 점 등을 종합하면, 법률전문가가 아닌 원고로서는 위의 채권양도가 확정일자 있는 통지나 승낙을 갖춘 것인지의 여부 및 이에 따른 채권양수인인 피고와 한종우의 다른 채권자들 사이의 우열관계를 정확히 판단하기 어려워 민법 제487조 후단의 '변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우'에 해당한다고 봄이 상당하다.

_ 그러므로 비록 원고가 위 공탁서의 법령조항란에 "민사소송법 제581조"만을 기재하였다고 하더라도, 위 공탁은 채권양수인인 피고에 대하여는 채권자 불확지를 원인으로 한 변제공탁으로서의 효력을 가지고, 동시에 채권압류 및 전부명령 등을 받은 다른 채권자들에 대하여는 압류경합을 원인으로 한 집행공탁으로서의 효력을 가진다.


(2) 일부공탁의 효력

_ 그런데 원고는 집행공탁과 그 사유신고 및 이 사건 부동산에 마쳐진 전세권설정등기, 전세권부가압류 등의 각 말소등기청구 소송에 따른 변호사선임료 기타 이와 관련한 제반 비용으로 지출하였다는 350만 원을 임의로(원고가 위 변호사 비용 등을 공제한 금원만을 공탁하는 것에 대하여 피고를 포함한 한종우의 채권자들로부터 동의를 받았는지에 관하여 이를 인정할 만한 증거가 없다) 공제하고 그 나머지 금원만을 공탁하였는바, 위 변호사 비용 등은 이 사건 임대차와는 아무런 관련이 없는 비용으로서 이 사건 임대차보증금에서 공제되어야 할 것이 아니므로, 원고의 위 공탁은 이른바 일부 공탁에 해당하나, 원고의 위 공탁사유 신고로 개시된 서울지방법원 2000타기12054호 배당절차에서 2001.3.30. 피고에게 위 공탁금액에서 집행비용을 공제한 41,544,090원 중 피고에 대한 18.594%의 비율에 의한 7,725,063원을 배당하는 내용으로 배당표가 작성된 사실, 위 배당절차에서 피고를 제외한 다른 채권자들은 공탁의 효력 등에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않았고, 피고 역시 공탁의 효력에 관하여는 아무런 이의를 제기하지 아니하고 단지 다른 채권자들에 대한 배당액에 관하여서만 이의를 진술하고, 위 채권자들을 상대로 배당이의의 소를 제기하였다가 이를 취하한 다음, 그대로 확정된 위 배당표에 따라 위 배당금을 수령한 사실은 앞서본 바와 같은바, 사정이 이러하다면, 원고의 위 공탁은 피고를 비롯한 채권자들의 수락이 있는 경우에 해당하여, 위 공탁금액의 범위에서 일부 변제로서의 효력이 있다고 할 것이다.

(3) 잔여 채무 변제의무 및 전세권설정등기 말소의무

_ 따라서 원고는 여전히 피고에게 이 사건 임대차보증금반환채무 중 잔여액인 350만 원을 지급할 의무가 있고, 한편 위 인정사실에 의하면, 위 전세권설정계약은 존속기간 만료로 이미 종료되었다고 할 것이므로, 피고는 원고로부터 위 350만 원을 지급받음과 동시에 위 전세권설정등기를 말소할 의무가 있다.


3. 상고이유의 요지 - 채권자경합에 관한 사실오인, 집행공학 및 변제공탁의 법리오해

_ 가. 피고는 구 임대차계약을 해지하고 보증금 4,600만 원의 신 변제공박의전세계약을 체결함과 동시에 피고 지분의 담보를 위하여 전세권설정등기한 것이므로, 피고는 한종우의 채권자가 아니라 전세권자 본인이다.

_ 나. 전세권자가 아니라고 하더라도 피고는 1998.7.7. 임차보증금 중 3,500만 원을 양도받은 후 이를 담보하기 위하여 공동전세권자로 전세권설정등기를 마쳤는바, 등기소접수인은 등기원인계약서인 전세권설정계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단의 확정일자에 해당하는 것이므로 이 사건은 확정일자에 의한 채권양도의 승낙 또는 동의가 있는 경우에 해당하고, 한편 원고는 채권양도 동의시에 아무런 이의도 유보한 바 없고, 따라서 피고가 양수한 3,500만 원 부분은 제3자에게도 대항할 수 있어 피고가 양수한 3,500만 원 부분은 채권자경합이 아니다.

_ 다. 원고는 3,500만 원의 채권자가 피고임을 정확히 알고 있었다고 보아야 하므로 원고의 집행공탁이 채권양수인인 피고에 대하여 채권자불확지를 원인으로 한 변제공탁으로서의 효력이 생길 여지가 없다. 따라서 원고의 공탁이 채권자불확지를 원인으로 한 변제공탁으로서의 효력과 동시에 압류경합을 원인으로 한 집행공탁으로서의 효력이 있다는 원심판단은 위법하다.


【해 설】


1. 피고의 지위

_ - 피고는 채권양수인에 불과한가, 아니면 전세권자인가

가. 새로운 계약

(1) _ 원심은 피고를 단순한 채권양수인으로 보았다. 반면에, 피고는 원심의 판단에 맞추어 채권양도일 경우 확정일자 있는 채권양수라고 주장하고 있으나, 원심까지는 전세권자라고 일관되게 주장하였고, 한편 본건 상고이유서에서도 한종우와 원고 사이의 종전 임대차계약은 중도에 해지되고, 본 건 전세권설정계약이 새로 체결된 것이라고 주장하고 있다.


(2) 본 건과 유사한 쟁점에 관한 판례로는 다음과 같은 것이 있다.

(가) 대법원 1995.2.10. 선고 94다18508 판결 【전세권설정등기말소등기】

_ 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다.

_ 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다.

_ 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이기는 하지만, 채권담보를 위하여 담보권을 설정하는 경우 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 채권자가 그 담보권의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하고, 이와 같은 경우에는 채무자와 담보권명의자인 제3자 사이에 담보계약관계가 성립하는 것으로 그 담보권명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 담보계약상의 권한을 가진다.


(나) 대법원 1998.9.4. 선고 98다20981 판결 【전세권설정등기등말소】

_ 전세권이 담보물권적 성격을 아울러 가지고 있는 이상 부종성과 수반성이 있기는 하지만, 다른 담보권과 마찬가지로 전세권자와 전세권설정자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 그 전세권자의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하므로, 임대차계약에 바탕을 두고 이에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인, 임차인 및 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기는 유효하다 할 것이고, 비록 임대인과 임차인 또는 제3자 사이에 실제로 전세권설정계약이 체결되거나 전세금이 수수된 바 없다거나, 위 전세권설정등기의 피담보채권인 임차보증금반환채권의 귀속자는 임차인이고 제3자는 임대인에 대하여 직접 어떤 채권을 가지고 있지 아니하다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.


(다) 대법원 1996.7.9. 선고 96다16612 판결 _ 기존의 채권이 제3자에게 이전된 경우 이를 채권의 양도로 볼 것인가 또는 경개로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 만약 당사자의 의사가 명백하지 아니할 때에는 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 채권의 양도로 볼 것이다.


(3) _ 본건의 경우 전세권설정계약은 종전의 임대차와는 다른 새로운 계약으로 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 종전의 임대차는 채권적 전세에 불과하였으나, 전세권설정계약과 이에 따른 등기를 통하여 물권으로서의 전세권이 되었고, 종전 임대차는 보증금이 5천만 원이고, 그 존속기간이 남았는데도, 이 사건 전세권설정계약에서는 전세보증금을 5천만 원에서 4,600만 원으로 감액하고, 전세권존속기간을 새로 정하였으며, 전세권자에 피고를 포함하였다.

_ 만일 피고가 단순한 임차보증금채권의 양수인에 불과하다면 이는 종전 채권으로서의 임차권의 존속을 전제로 한 것인데, 이 사건 전세권설정계약과 등기로 인하여 한종우는 물권으로서의 전세권자가 되었으므로 종전 임차권과는 다른 권리를 취득한 것이다.

_ 즉, 이 사건 전세권설정계약 및 그에 따른 등기에 의하여, 종전 임대차는 존속기간 전에 합의해지되고, 이 사건 전세권설정계약이 새로 체결된 것이라고 보아야 할 것이다.

_ 또 본건의 경우는 피고가 공동전세권자로 된 것은 담보목적을 위한 것이라고 본다면 임대인 또는 전세권설정자인 원고의 지위에 특별한 불이익이 없다.

_ 한편, 그러한 전세권설정계약이 유효하고, 이 경우 피고가 이 사건 전세권설정계약상의 전세권자임은 전기 94다18508 판결 및 98다20981 판결에 의하여 명백하다.


나. 피고가 반환받을 전세보증금

(1) _ 그런데 이 사건 전세권은 전세금이 등기되어 있으나, 공동전세권자인 한종우와 피고의 각 전세금이 얼마인지 구분되어 등기되어 있지는 않다.

_ 이 경우 전세권자인 피고가 반환받을 전세보증금은 얼마인가.

_ 이는 전세권설정자인 원고에 대하여는 한종우가 1,100만 원, 피고가 3,500만 원임은 명백하나, 한종우의 보증금반환채권을 압류한 다른 채권자들에 대한 관계에서 문제가 된다.

_ 이 사건에서 공동전세권자인 한종우와 피고는 전세권을 준공유하는 지위에 있다고 볼 수 있다(준합유라고 볼 아무런 근거가 없다).


(2) _ 민법 제278조는 공동소유에 관한 규정은 소유권이외의 재산권에 준용한다고 규정하고 있고, 민법 제262조 제2항은 "공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다. "고 규정하고 있다.

_ 여기서 추정의 의미에 관하여는 두 가지 견해가 있다.5)

 (가) 우리 나라의 경우

_ 다수설 :다수설은 민법 제262조 제2항을 근거로 부동산의 지분의 비율에 관하여 각 공유자 사이에 약정이 있다 하더라도 이를 등기하지 아니하고 단순히 공유의 등기만을 하면 공유자는 실제의 지분비율을 제3자에게 대항하지 못한다고 한다.6)

_ 소수설 : 이에 반하여, 민법 제262조 제2항이 지분이 균등한 것으로 '추정'하고 있을 뿐, 간주하고 있지 아니한바, 추정은 다른 증거에 의하여 번복할 수 있다는 점에서 간주와 구별되고, 또 우리나라의 법제상 등기에 공신력이 인정되는 것도 아니고 민법 제262조 제2항이 "부동산의 공유지분이 등기하지 아니하면 실제 비율을 가지고 제3자에게 대항하지 못한다. "고 규정하고 있는 것도 아니므로 다수설과 같은 해석은 부당하다면서, 민법 제262조 제2항은 어디까지나 단순한 추정규정으로 보아야 하며, 부동산의 공유지분에 관하여만 특별히 달리 해석할 필요도, 합리적인 근거도 없다고 주장하는 견해가 있다.7)


(나) 일본의 경우

_ 일본 민법 제250조8)도 우리와 같이 공유지분균등추정규정을 두고 있는바, 일본 주석민법(7)9)은 이에 대하여, 본래 일본 신민법 제정시에 공유지분은 균등한 것으로 간주하는 것으로 법안이 제출되었는데, 다만 간주로 할 것인가 추정으로 할 것인가는 민법상 용어의 통일을 위하여 추정으로 되었다고 기재하고 있다.

_ 신민법은 소화 23.1.1.부터 시행되었다.

_ 주해 판예민법10)은 신민법 시행전의 일본 대심원(소화 19.9.28)이 부동산의 공유지분을 등기하지 아니한 때는 공유지분이 평등한 것으로 추정되는 결과 이와 다른 지분으로 제3자에게 대항할 수 없다고 판시한 바 있다고[483] 하면서, 그러나 실제의 지분비율이 평등하지 아니한데 등기가 없다는 이유로 위 조문에 의하여 평등하다고 하는 것은 등기가 없는데 공신력을 인정하는 것이어서 의문이라면서, 명고옥고판(소화 52.10.20.)은 실제의 공유지분의 비율이 13분의 3인데 등기는 3분의 1로 된 경우 그 3분의 1을 양수한 자는 등기에 공신력이 없으므로 13분의 3만을 취득한다고 판시하였음을 거시하고 있다.

_ 이는 등기가 되어 있어도 공신력이 없는데 등기도 안 된 경우에 오히려 균등한 것으로 추정하는 것은 부당하다는 점을 들기 위해 거시한 듯하다.

_ 한편, 위 대심원판결은 일본국 신민법 제정전의 것임을 주목할 필요가 있다.


(3) 졸견

_ 위 명고옥고판의 판결취지는 우리나라에서도 일반적으로 통용되는 사고이다. 즉, 지분이 잘못 등기되어 있는 경우 이를 믿고 양수한 자는 실제 지분이상을 취득하지 못한다.

_ 등기에 공신력이 없는 이상 당연하다.

_ 대법원은 "합동환지처분으로 공유관계가 성립된 경우 그 지분 비율은 단지 종전 토지의 지적만을 기준으로 할 것이 아니고, 환지와 종전 토지와의 관계, 위치, 지목, 등위, 이용도, 토질, 환경 등 여러 사정을 참작하여 결정된다."11)고 판시하고 있고, 또 "소유권지분이전등기가 경료되어 있는 경우, 일단 등기명의자는 공유지분 비율에 의한 적법한 공유자로 추정되는 것이나, 등기부상 등기명의자의 공유지분의 분자 합계가 분모를 초과하는 경우에는 등기부의 기재 자체에 의하여 그 등기가 불실함이 명백하므로 그 중 어느 공유지분에 관한 등기가 무효인지를 가려보기 전에는 등기명의자는 등기부상 공유지분의 비율로 공유한다고 추정할 수 없을 뿐만 아니라, 공유지분의 분모를 분자 합계로 수정한 공유지분의 비율로 공유한다고 추정할 수도 없다."12)고 판시하고 있다.

_ 그런데 위 판시취지가 단지 공유자들 사이의 내부적인 비율을 정하는 데만 적용되고, 외부적으로는 등기되기 전까지는 항상 균등한 것으로 취급되어야 한다는 의미인지는 의문이다. 더구나 지분을 등기 또는 공시할 수 없는 준공유재산의 경우에는 항상 균등한 것으로 취급되어야 한다는 점도 매우 부당하다.

_ 문언이 추정으로 되어 있는 이상 위 규정에서의 '추정'의 의미를 다른 규정상의 '추정'과 다르게 볼 근거가 없다는 점, 등기에 공신력이 없다는 점, 지분을 알 수 없다고 하여 그 지분이 균등할 것이라고 신뢰한 자를 특별히 더 보호할 필요도 없다는 점을 고려하면 실제지분으로 대항할 수 있다고 하는 것이 타당하다.

_ 그렇다면 이 사건의 경우 피고는 원고에 대하여는 물론 대외적으로도 자신이 반환받아야 할 전세보증금이 3,500만 원임을 주장할 수 있다.


2. 공탁에 관한 기초검토

가. 민법 제487조13)후단의 채권자 불확지 변제공탁

(1) 불확지 변제공탁의 요건

_ 민법 제487조 후단의 변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우라 함은, 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 주관적으로 채권자가 누구인지를 알 수 없는 경우를 말한다(대법원 2000.12.22. 선고 2000다55904 판결 등).14) 여기서 채권자를 알 수 없게 된 것이 사실상의 사유로 인한 것인지 법률상의 사유로 인한 것인지 여부는 불문한다.15)


(2) 불확지 변제공탁의 종류

_ 채권자가 갑 또는 을 중의 하나인데 구체적으로 누구인지 알 수 없는 경우처럼 공탁금출급확인을 할 수 있는 채권자의 범위가 일정한 범위로 제한된 것을 상대적 불확지공탁이라 하고, 이와 달리 변제를 수령할 채권자가 누구인지를 전혀 알지 못하는 경우는 절대적 불확지라고 부른다.16)

_ 절대적 불확지공탁과 상대적 불확지공탁의 차이는 피공탁자의 기재요부이다. 변제공탁금의 출급은 공탁공무원의 소관사항이므로 반드시 피공탁자가 기재되어야 하고, 이를 기재하지 아니하면 적법한 공탁이라고 볼 수 없다. 다만, 절대적 불확지공탁의 경우에는 채권자를 알 수 없으므로 알 수없다는 사유로 기재하고 피공탁자를 공란으로 두더라도 반드시 무효라고 볼 수는 없다.

_ 흔히 혼합공탁과 관련되어 문제가 되는 것은 상대적 불확지 공탁이다.


(3) 불확지 변제공탁이 허용된 사례

(가) 양도금지특약과 관련된 것

_ ① 대법원 2001.2.9. 선고 2000다10079 판결 : 양도금지 또는 제한의 특약이 있는 채권에 관하여 채권양도통지가 있었으나 그 후 양도통지의 철회 내지 무효의 주장이 있는 경우 제3채무자로서는 그 채권양도의 효력에 관하여 의문이 있어 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 한 변제공탁사유가 생긴다.

_ ② 대법원 2000.12.22. 선고 2000다55904 판결 : 채권양도금지특약에 반하여 채권양도가 이루어진 경우, 그 양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였던 경우에는 채권양도는 효력이 없게 되고, 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자로서는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 그 채무이행을 거절할 수 없게 되어 양수인의 선의, 악의 등에 따라 양수채권의 채권자가 결정되는바, 이와 같이 양도금지의 특약이 붙은 채권이 양도된 경우에 양수인의 악의 또는 중과실에 관한 입증책임은 채무자가 부담하지만, 그러한 경우에도 채무자로서는 양수인의 선의 등의 여부를 알 수 없어 과연 채권이 적법하게 양도된 것인지에 관하여 의문이 제기될 여지가 충분히 있으므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 하여 변제공탁을 할 수 있다.


(나) 양도금지특약 이외의 경우로서 채권양도와 관련된 경우

_ ① 대법원 1988.12.20. 선고 87다카3118 판결 : 동일한 채권에 대하여 채권양도와 전부명령이 경합되고 그 채권양도 행위 자체를 확정일자 있는 증서로 하지 아니하고 단지 양도통지서에 공증인가 합동법률사무소의 확정일자를 받아 이를 등기우편으로 발송한 경우라면 과연 그 통지가 제3자인 전부채권자에 대항할 수 있는 통지에 해당하는가 하는 점에 대하여 법률상 의문이 제기될 여지가 있는 것이므로 채무자로서도 누가 위 채권의 진정한 채권자인지를 과실없이 알 수 없는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다.

_ ② 대법원 1996.4.26. 선고 96다2583 판결 : 특정 채권에 대하여 채권양도의 통지가 있었으나 그 후 통지가 철회되는 등으로 채권이 적법하게 양도되었는지 여부에 관하여 의문이 있어 민법 제487조 후단의 채권자불확지를 원인으로 하는 변제공탁 사유가 생긴다.

_ ③ 대법원 2004.9.3. 선고 2003다22561 판결 : 확정일자 있는 채권양도 통지와 채권가압류명령이 제3채무자에게 동시에 도달된 경우에도 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 할 수 있다.

_ ④ 대법원 1994.4.26. 선고 93다24223 판결 : 채권양도의 통지와 가압류 또는 압류명령이 제3채무자에게 동시에 송달되었다고 인정되어 채무자가 채권양수인 및 추심명령이나 전부명령을 얻은 가압류 또는 압류채권자 중 한 사람이 제기한 급부소송에서 전액 패소한 이후에도 다른 채권자가 그 송달의 선후에 관하여 다시 문제를 제기하는 경우 기판력의 이론상 제3채무자는 이중 지급의 위험이 있을 수 있으므로, 동시에 송달된 경우에도 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 함으로써 법률관계의 불안으로부터 벗어날 수 있다.

_ ⑤ 대법원 2001.12.28. 선고 2001다24709 판결 : 채권양도의 형식적 요건은 갖추어져 있으나 그 대상 채권이 장래의 채권으로서 채권양도 당시 채권내용의 특정이나 장래의 발생가능성에 대하여 다툼이 있고, 동일한 채권에 대하여 채권가압류까지 있는 경우라면 제3채무자로서는 과연 채권이 적법하게 양도된 것인지에 관하여 의문이 제기될 여지가 충분히 있으므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 한 변제공탁을 함으로써 그 채무를 면할 수 있다고 할 것이다.


(다) 상대적 불확지 공탁의 경우 공탁금의 처리

_ 변제공탁의 경우, 공탁물을 수령하고자 하는 자는 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 그 권리를 증명하여야 하고, 공탁물을 출급하려고 하는 사람은 공탁물 출급청구서에 출급청구권을 갖는 것을 증명하는 서면을 첨부하여야 하는바,17) 상대적 불확지공탁의 경우에는 피공탁자들 사이에 합의가 성립된 경우에는 합의서(일방 피공탁자의 수령포기서), 합의가 성립되지 아니한 경우에는 일부 피공탁자가 나머지 피공탁자를 상대로 공탁금출급청구권확인의 소를 제기하여 승소한 확정판결문이 공탁금출급청구권을 갖는 것을 증명하는 서면이 된다.


나. 구 민사소송법 제581조18)의 집행공탁

_ 구 민사소송법 제581조에 의한 집행공탁에는 권리공탁(①항)과 의무공탁(②항)이 있다.

_ 이 사건에서는 공탁사유에 비추어 의무공탁으로 볼 여지가 없고 권리공탁임이 명백하므로 편의상 권리공탁에 대하여만 본다.

(1) 권리공탁요건

_ 제3채무자의 공탁할 권리는 배당요구에 의한 채권자 경합의 경우뿐 아니라 중복압류(가압류를 포함한다)의 경우에도 유추 적용된다고 할 것이나, 채권자들의 총채권액이 피압류채권액을 초과하지 않고 각자가 자기의 채권액 범위 내에서만 압류한 때에는 제3채무자는 공탁할 권리를 행사할 수 없다고 해석된다.

_ 다만, 본래적 의미에서는 압류의 경합으로 볼 수 없는 경우라도 제3채무자의 입장에서 보아 그 우선순위의 판단에 문제가 있는 등 압류의 경합이 있는지 여부에 대한 판단이 곤란하다고 보이는 객관적 사정이 있는 경우에는 민사소송법 제581조 제1항을 유추 적용하여 제3채무자에게 공탁에 의한 면책을 인정하는 것이 상당하다(대법원 1989.1.31. 선고 88다카42 판결, 1996.6.14. 선고 96다5179 판결, 1998.10.20. 선고 98다31905 판결 등 참조).19)

_ 전부명령이 선행되고 추심명령이 송달된 경우와 같이 채권자의 경합이 있다고 하기는 어려우나 제3채무자에게 이에 대한 정확한 판단을 기대하기 어려운 경우에는 제3채무자는 채무액을 공탁함으로써 면책받을 수는 있고,20) 또 동일 채권에 대한 복수의 압류명령이 본래적 의미에서 압류의 경합으로 볼 수 없으나 제3채무자가 압류의 경합 여부를 판단하기에 곤란한 객관적 사정이 있는 경우, 제3채무자는 공탁에 의하여 면책된다(대법원 2000.6. 23. 선고 98다31899판결 등).


(2) 집행공탁의 피공탁자 지정과 효과(이는 권리공탁이나 의무공탁이나 동일함)

_ 집행공탁에 있어서는 배당절차에서 배당이 완결되어야 피공탁자가 비로소 확정되고, 공탁 당시에는 피공탁자의 개념이 관념적으로만 존재할 뿐이므로, 공탁 당시에 기업자가 특정 채권자를 피공탁자에 포함시켜 공탁하였다 하더라도 그 피공탁자의 기재는 법원을 구속하는 효력이 없다[대법원1999.5.14. 선고 98다62688 판결].21) 실무에서는 피공탁자로 집행채무자를 기재하기도 하고 피공탁자란을 공란으로 두기도 한다.

_ 공탁으로 변제의 효과가 발생한다. 따라서 제3채무자는 채무를 면하고, 공탁액은 확정적으로 공탁자인 제3채무자의 재산으로부터 분리된다. 제3채무자는 이를 회수할 수 없음이 원칙이나,22) 다만 착오로 공탁한 때에는 회수할 수 있다.23)

_ 집행공탁은 배당절차를 전제로 한 것이므로, 집행법원으로서는 당연히 집행공탁의 성질을 갖는 부분에 대하여 배당절차를 실시하여야 한다.

다. 혼합공탁

(1) 개념

_ (가) 혼합공탁이란 넓게는 공탁원인사실 및 공탁근거법령이 다른 실질상 두 개 이상의 공탁을 공탁자의 이익보호를 위하여 하나의 공탁절차에 의해 하는 공탁을 말하지만, 실무에서는 채권자 불확지 변제공탁과 집행공탁이 결합된 공탁을 말한다.

_ 가장 단순하게 예를 들자면, 채권자가 A인지 B인지 알 수 없고, 한편 A의 채권자들이 그 채권을 압류하여 경합한 경우를24) 들 수 있다. 이 경우 채무자로서는 그 채무를 누구에게 변제하여야 하는지 알 수 없고, 한편 변제받을 채권자가 밝혀지더라도 그 채권자를 집행채무자로 한 배당절차개시사유가 있다.

_ ※ 그 밖에 특수한 혼합공탁으로, 실무상 있는 예로, ① 조건부변제공탁과 집행공탁이 결합된 것을 들 수 있다. 즉, 동시이행의 관계에 있는 반대급부를 조건으로 하는 변제공탁은 유효한바,25) 여기에 집행공탁의 사유가 있다면 이를 이유로 한 혼합공탁이 가능할 것이다.26) ② 법원이 임차인의 보증금에 대하여 배당을 하였으나 명도확인서가 없어 공탁을 한 경우, 이는 명도확인서의 제출을 조건으로 하는 일종의 조건부 변제공탁인바, 임차인의 배당금에 대하여 압류가 경합되어 공탁공무원이 다시 집행법원에 공탁사유신고를 한 경우 이것도 일종의 혼합공탁이고, 이 경우 혼합해소문서는 명도확인서의 제출이 될 것이다.

_ (나) 채무자가 과실없이 채권자를 알 수 없음에도 그 채권이 압류된 경우 채무자는 이중변제 또는 이중출재의 위험에 빠지게 된다. 즉, 전례에서 A의 채권으로 보고 집행공탁하였는데, 결국 B의 채권으로 밝혀지면 채무자는 다시 B에게 이중변제를 하여야 하고, 그 반대의 경우도 마찬가지이다. 이에 대비하여 A에 대하여는 집행공탁을, B에 대하여는 변제공탁을 하려고 하면 채무자는 본래의 채무의 두배를 출재하여야 한다.

_ 그리하여 우리 판례나 일본 판례는 위와 같은 경우 혼합공탁을 인정하면서 변제공탁에 관련된 자들에게 대하여는 변제공탁의 효과를, 집행공탁에 관련된 자들에 대하여는 집행공탁으로서의 효과를 인정하고 있는데, 이는 채무자가 과실없이 채권자를 알 수 없는 경우에 채무자(공탁자)를 이중변제 또는 이중출재의 위험으로부터 보호하고자 하는 데 있는 것이다.

_ (다) 순수한 집행공탁의 경우에는 피공탁자의 지정이 법원을 구속하지 않으므로 피공탁자를 지정하지 않아도 되지만, 혼합공탁의 경우에는 채권양수인의 채권으로 밝혀지면 배당절차 없이 공탁공무원의 권한하에 양수인이 출급하여야 하는데 이 경우를 대비하여 적어도 '양수인 또는 양도채권자'라는 식의 피공탁자 지정이 반드시 있어야 한다.


(2) 혼합공탁이 허용된 경우

_ (가) 대법원 2001.2.9. 선고 2000다10079 판결 : 민법 제487조 후단의 '변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우'라 함은 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 채권자가 누구인지 알 수 없는 경우를 말하므로, 양도금지 또는 제한의 특약이 있는 채권에 관하여 채권양도통지가 있었으나 그 후 양도통지의 철회 내지 무효의 주장이 있는 경우 제3채무자로서는 그 채권 양도의 효력에 관하여 의문이 있어 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 한 변제공탁사유가 생긴다고 할 것이고, 그 채권양도 후에 그 채권에 관하여 다수의 채권가압류 또는 압류결정이 순차 내려짐으로써 그 채권양도의 대항력이 발생하지 아니한다면 압류경합으로 인하여 민사소송법 제581조 제1항 소정의 집행공탁의 사유가 생기는 경우에 채무자는 민법 제487조 후단 및 민사소송법 제581조 제1항을 근거로 채권자 불확지를 원인으로 하는 변제공탁과 압류경합 등을 이유로 하는 집행공탁을 아울러 할 수 있고, 공탁은 변제공탁에 관련된 채권양수인에 대하여는 변제공탁으로서의 효력이 있고 집행공탁에 관련된 압류채권자 등에 대하여는 집행공탁으로서의 효력이 있다고 할 것인바, 이와 같은 경우에 채무자가 선행의 채권양도의 효력에 의문이 있고, 그 후 압류의 경합이 발생하였다는 것을 공탁원인사실로 하여 채무액을 공탁하면서 공탁서에 민사소송법 제581조 제1항만을 근거 법령으로 기재하였다 하더라도, 변제공탁으로서의 효력이 발생하지 않음이 확정되지 아니하는 이상 이로써 바로 민사소송법 제581조 제1항에 의한 집행공탁으로서의 효력이 발생한다고 할 수 없으므로, 집행법원은 집행공탁으로서의 공탁사유신고를 각하하거나 채무자로 하여금 민법 제487조 후단을 근거 법령으로 추가하도록 공탁서를 정정하게 하고, 채권양도인과 양수인 사이에 채권양도의 효력에 관한 다툼이 확정된 후 공탁금을 출급하도록 하거나 배당절차를 실시할 수 있을 뿐, 바로 배당절차를 실시할 수는 없다.

_ (나) 대법원 1996.4.26. 선고 96다2583 판결 : 특정 채권에 대하여 채권양도의 통지가 있었으나 그 후 통지가 철회되는 등으로 채권이 적법하게 양도되었는지 여부에 관하여 의문이 있어 민법 제487조 후단의 채권자불확지를 원인으로 하는 변제공탁 사유가 생기고, 그 채권양도 통지 후에 그 채권에 관하여 다수의 채권가압류 또는 채권압류 결정이 동시 또는 순차로 내려짐으로써 그 채권양도의 효력이 발생하지 아니한다면 압류경합으로 인하여 민사소송법 제581조 제1항 소정의 집행공탁의 사유가 생긴 경우에, 채무자는 민법 제487조 후단 및 민사소송법 제581조 제1항을 근거로 하여 채권자 불확지를 원인으로 하는 변제공탁과 압류경합 등을 이유로 하는 집행공탁을 아울러 할 수 있고, 이러한 공탁은 변제공탁에 관련된 채권양수인에 대하여는 변제공탁으로서의 효력이 있고 집행공탁에 관련된 압류채권자 등에 대하여는 집행공탁으로서의 효력이 있다.


(3) 혼합공탁의 처리

(가) 혼합공탁의 적법요건

_ 혼합공탁은 채권자 불확지 변제공탁과 집행공탁이 결합된 것이므로 위 두 가지 요건(채권이 누구에게 귀속되는 것인지를 과실없이 알 수 없고, 또한 그 중 어느 채권자에 대하여 채권이 압류된 것)27) 을 모두 갖추어야 적법한 공탁으로 인정된다.


(나) 처리

_ ① 혼합공탁을 전제로 하는 공탁사유신고를 받은 집행법원은 채권양도의 유효, 무효 등의 확정을 통하여 공탁된 금액을 수령할 본래의 채권자가 확정되지 않는 이상 그 후의 절차를 진행할 수 없고, 따라서 확정될 때까지는 사실상 절차를 정지하여야 한다.28)

_ 위의 예에서 본래의 채권자가 A인지 B인지가 가려질 때까지 집행절차가 개시될 수 없다.

_ 집행법원이 배당절차를 진행하기 위해서는 압류의 대상이 된 채권이 채무자에게 귀속하는 것을 증명하는 문서를 집행법원에 제출하여야 한다. 이를 실무상 혼합해소문서라고 한다.29)

_ 혼합해소문서에 의하여 공탁된 금액의 귀속자가 밝혀지면 그에 따라 배당절차를 진행하거나 공탁사유신고불수리결정30)을 한다.

_ 위의 예에서 만일 그 채권이 A의 것으로 밝혀졌다면 A를 집행채무자로한 배당절차가 개시된다. B의 것으로 밝혀졌다면 B는 자신의 채권자로부터 (가)압류가 없어 배당절차가 개시될 이유가 없어 B를 집행채무자로 한 집행공탁부분은 무효로 확정되므로 집행법원은 공탁사유신고 불수리결정을 하여 집행사건은 증결하고, 그 공탁금은 그냥 B가 출급하면 된다.

_ ② 혼합공탁의 경우에 채권자 불확지를 원인으로 한 변제공탁부분이 부적법한 경우, 나머지 집행공탁부분은 적법한지가 문제된다.

_ 앞에서 본 바와 같이, 집행공탁은 즉시 배당절차가 개시될 것을 예정하고 있으므로, 집행공탁을 하면서 즉시 배당절차가 개시될 수 없는 조건을 부가할 경우에 그 집행공탁은 본래는 부적법한 것이라 할 것이고, 다만 예외적으로 그 조건의 부가, 즉 변제공탁사유와의 결합이 허용되는 경우에만 집행공탁으로서도 유효한 것이다.

_ 따라서 채무자가 과실없이 채권자를 알 수 없는 경우가 아니어서 채무자의 채권자 불확지공탁이 무효인 경우에는 결국 나머지 집행공탁도 즉시 집행할 수 없는 집행공탁으로서 무효라고 볼 수밖에 없는 것이다. 즉, 전례에서 만일 채무자가 과실없이 채권자가 A인 것을 알 수 있었다면 A나 A에 대한 압류채권자들에 대한 관계에서는 즉시 배당절차를 통하여 변제받을 수 없는 집행공탁을 한 셈이어서 그 공탁은 보호할 필요가 없는 것이다.

_ ③ 그런데 공탁사유신고서나 공탁원인사실에 비추어 채권의 귀속이 명백하고, 제3채무자로서도 변제받아야 할 채권자가 누구인지 알지 못한 데 과실이 있는 것이 명백하더라도, 집행법원은 일단 혼합해소문서가 제출되기 전까지는 공탁사유신고를 불수리하거나 또는 배당절차에 나아가서는 안 된다.

_ 집행공탁이든 변제공탁이든, 이 두 개가 결합된 혼합공탁이든 기본적으로는 공탁자가 자기의 위험부담하에 하는 것이므로 공탁서의 기재가 명백히 착오로 된 것으로 보이지 않는 이상 법원이 간섭할 것이 아니기 때문이다.


라. 공탁의 구별과 그에 따른 처리

(1) 공탁에 따른 조치

_ 채권양도 등과 압류가 경합되어 있는 경우 제3채무자가 할 수 있는 공탁은 3가지가 있는데, 그에 따른 처리는 다음과 같다.

_ (가) 변제공탁을 한 경우 : 배당절차가 개시될 이유가 없다. 변제공탁의 적법 여부에 따른 제3채무자의 채무소멸의 효과만 문제될 뿐이다.

_ (나) 제3채무자가 확정적 집행공탁을 한 경우 : 제3채무자가 나름대로 채권양도가 압류채권자에 대한 관계에서 효력이 없다고 판단하고, 바로 배당절차가 개시될 수 있도록 의도적으로 집행공탁을 한 경우이다.

_ 이 경우에는 비록 공탁사유신고서나 공탁서에 채권양도에 관한 기재가 있더라도 집행법원이 구애될 필요가 없이 배당절차를 개시하여야 한다. 즉, 채권양도에 관한 기재가 있다고 하여 바로 혼합공탁사유가 있는 것으로 보고 위 2000다10079 판결상의 조치를 취할 필요가 없다. 집행공탁에 따른 위험은 공탁자 스스로 져야 하고 법원은 이를 존중하여야 하기 때문이다. 만일 채권이 (가)압류채권자들에 대한 관계에서도 유효하게 채권양수인에게 귀속되었는데도 제3채무자가 양수가 무효라고 판단하고 집행공탁을 한 것이라면 그 공탁으로 채권양수인에게 대항할 수 없으므로 제3채무자는 이중으로 변제를 하여야 한다.31)

_ (다) 제3채무자가 혼합공탁을 한 경우 : 이 경우에는 당해 채권의 귀속이 정해질 때까지 기다렸다가 그 귀속이 정해진 다음에 처리한다. 다만, 이 경우에 제3채무자로서는 채권의 귀속에 관하여 알지 못한 데 과실이 없는 것처럼 보이더라도 집행법원의 입장에서 그 귀속이 명백한 경우32)에는 이에 따라 공탁을 정정하게 하는 것이 실무이다.

_ 간혹 그대로 배당을 실시하는 경우도 있는데 이는 그 공탁금액이 본래 가야 할 자에게 간다면 부당이득의 문제가 생길 리 없으므로 분쟁의 조기해결을 위하여 하는 조치로서 수긍할 수는 있으나 위 2000다10079 판결과는 배치되는 것인바, 이 경우에는 집행에 관한 이의나 배당이의로 다투었는지 여부로 해결하여야 한다.


(2) 공탁의 구별

_ 채권양도와 압류가 경합되어 있다고 하여 항상 혼합공탁사유가 있는 것은 아니다. 압류채권자들에 대한 관계에서 채권양도의 효력 또는 우열이 명백한 경우가 있기 때문이다. 제3채무자가 나름대로 그 우열이나 채권의 귀속을 판단하고 그에 따라 공탁을 하였다면, 기본적으로 공탁은 공탁자가 자기 책임하에 하는 것이므로 공탁자가 명백히 착오를 일으킨 것으로 보이지 않는 한 공탁자의 의사를 존중하여 처리하면 되는 것이지 법원이 후견인적 차원에서 직권탐지까지 하면서 공탁자를 보호할 의무도 없고 필요도 없다.

_ 한편, 공탁자의 의사가 무엇인지는 공탁서의 기재로 판별할 수밖에 없는바 구체적으로, ① 피공탁자,33) ② 공탁근거조문, ③ 공탁원인사실의 기재를 기준으로 판별하여야 하고, 그 밖에 공탁서 기재 이외의 자료로서 ④ 공탁사유신고의 유무도 판별기준이 될 것이다.


3. 이 사건 공탁의 성격

가. 공탁원인사실 및 공탁사유신고 내용

_ 원고는 이 사건 공탁을 하면서 피공탁자란에 아무런 기재도 아니하였고, 근거조문으로 구 민사소송법 제581조만을 기재하여 일단 집행공탁임을 표시하였는데, 공탁서 기재의 공탁원인사실 및 공탁사유신고서의 기재 내용은 다음과 같다.

_ - 공탁자는 임차인 한종우와 공탁자 소유의 이 사건 부동산에 대한 임대차계약을 2000.10.10.자로 종료하고 건물명도를 받았기에 위 임차인에게 임대차보증금 잔액 금 41,566,690원(임차보증금 4,600만 원 - 제반공제비용 4,433,310원)의 잔존채무가 있다. 그런데 1998.7.7. 피고(유지연)가 위 임대차보증금 중 3,500만 원을 임차인 한종우로부터 채권양도를 받았다고 하면서 그 지급을 보증해줄 것을 요청하면서 아울러 한종우와 유지연을 공동전세권자로 하여 전세권설정등기를 요청하였는바, 공탁자는 하는 수 없이 임대차계약종료시를 조건으로 위 요청에 동의하였다. 그런데 유지연은 최근공탁자를 피신청인으로 하여 서울지방법원에 4,600만 원을 지급하라는 조정신청서를 제출하였다. 한편 유지연의 지급요청을 비롯하여 아래와 같이 채권압류 등의 경합이 있어 제3채무자인 공탁자는 부득이하게 민사소송법 제581조에 근거하여 본 공탁에 이른 것이다.


나. 집행공탁으로 볼 사정

_ (1) 이 사건의 경우 공탁시까지의 사실관계가 기재되었고, 다만 그에 따른 법률적 평가를 그르친 것에 불과하므로 공탁자에게 유리하게 혼합공탁을 한 것으로 볼 여지도 없지는 않다.

_ 그런데 집행기록에 의하면, 당시의 집행담당 판사는 피고에 대하여 채권양도양수송달확인서를 제출할 것을 명하였는바 위 보정명령에 대하여 피고는 자신이 전세권설정등기를 하였다고 주장하면서, 보증금양도양수동의서와 전세권설정등기권리증을 제출하였다. 그리고 피고가 배당절차에서 이 사건 공탁금 중 3,500만 원은 자신이 전세권자로서 배당받아야 한다고 주장함에 대하여, 집행법원 판사는 피고는 전세권자로서 한종우를 집행채무자로 하는 이 사건 배당절차에서는 배당을 받을 수 없다고 말했다. 이 부분은 매우 중요하다.

_ 집행법원 판사가 위와 같은 보정명령을 한 것은 아마 공탁자가 혼합공탁을 하려고 한 것이 아닌가 의문을 가졌기 때문으로 보인다. 그럼에도 불구하고 결국 배당절차에 나아간 것은 "피고에게 전세금을 반환하여야 할 채무자는 원고이지 위 배당사건의 집행채무자인 한종우가 아니고(즉, 전세권자로서의 피고는 한종우에 대한 채권자가 아니다), 그렇다면 피고는 한종우에 대한 집행사건에서는 배당을 받을 수 없다. "고 판단하였기 때문인데, 이는 결국 이 사건 공탁은 혼합공탁이 아니라 집행공탁이라고 판단하였기 때문이라고 볼 수밖에 없다.

_ (2) 다음과 같은 이유로 이 사건 공탁은 집행공탁으로 보아야 하고, 따라서 집행법원의 조치는 정당하다.

_ (가) 공탁서에 피공탁자를 기재하지 아니하여 채권자 불확지의 변제공탁일 수 있다는 취지를 짐작하게 하는 기재가 없고,

_ (나) 공탁근거조문으로 집행공탁근거조문인 구 민사소송법 제581조만을 기재하였고, 변제공탁근거조문을 전혀 기재하지 않았으며,

_ (다) 또한, 공탁원인사실에도 채권자를 알 수 없어 공탁한다는 취지의 기재를 하지 아니하였으며, 오히려 피고가 채권양도에 따라 전세권설정등기를 요청할 때 "공탁자는 하는 수 없이 임대차계약종료시를 조건34)으로 위 요청에 동의하였다. "고 기재함으로써, 마치 피고의 채권양수는 제3자에 대한 대항력이 없다는 취지로 기재하였고, 2000.12.28. 이 사건 공탁을 한 직후인 2001.1.17. 이 사건 소를 제기하였는데, 이 사건 제1심은 물론 원심에 이르기까지, "피고가 실제로 이 사건 주택을 이용하지 않고, 또한 전세보증금도 피고가 낸 것이 아니어서 피고의 전세권설정등기는 통정허위표시로서 무효일 뿐 아니라 피고와 한종우 간에 체결한 채권양수도 계약은 확정일자가 없어 타채권자들에게 대항력이 없었기에 원고로서는 피고에게 금전을 지급할 수 없어 구 민사소송법 제581조에 의한 집행공탁을 한 것"이라고 주장하였으며, 소송 내내 이 사건 집행공탁은 적법하다고 주장하였을 뿐 혼합공탁으로 한 것이라고 주장한바 없다.

_ (라) 한편, 집행공탁 특유의 조치인 공탁사유신고를 하였다.

_ (마) 또한, 이 사건 공탁시에 이미 소외 청호나이스는 4,919,190원을 전부받아 전부명령이 확정되었는바, 이 사건에서 원고가 공탁한 41,566,690원에서 피고가 양수받았다고 다툼이 있는 3,500만 원을 공제하더라도 나머지 6,566,690원이 한종우에게 남게 되어 결국 청호나이스는 4,919,190원을 피고의 채권양수효력과 무관하게 전부받은 셈이니, 그 변제받은 금액은 이미 피압류채권인 한종우의 채권이 아니어서, 어느 모로 보더라고 청호나이스가 전부받은 금액은 변제공탁할 아무런 근거가 없다. 그러나 이러한 경우에도 우리 판례는 예외적으로 집행공탁은 인정한다.35)

_ (3) 그리고 이 사건 공탁을 집행공탁으로 보면 이는 곧 이 사건 공탁금이 한종우에게 변제되어야 할 것임을 전제로(즉, 한종우와 그의 채권자들을 위하여) 한 것으로서, 한종우에 대한 채권을 소멸시키기 위한 것이지, 피고의 전세금을 소멸시키기 위한 것이 아니다.36)


4. 이 사건의 결론 - 피고의 채권의 소멸 여부

_ 가. 이 사건 공탁을 한종우에 대한 채권을 변제하기 위한 집행공탁으로 보면, 그 공탁으로 인하여 피고의 전세금반환채권은 소멸되지 않았다고 볼 수 밖에 없고, 따라서 피고의 전세금이 소멸되었음을 전제로 한 이 사건 청구는 이유없다.

_ 결국, 원심판단은 잘못되었고, 이 사건 상고이유는 정당하다.

_ 나. 원심은 "원고가 위 공탁서의 법령조항란에 '민사소송법 제581조'만을 기재하였다고 하더라도, 위 공탁은 채권양수인인 피고에 대하여는 채권자불확지를 원인으로 한 변제공탁으로서의 효력을 가지고, 동시에 채권압류 및 전부명령 등을 받은 다른 채권자들에 대하여는 압류경합을 원인으로 한 집행공탁으로서의 효력을 가진다(대법원 2001.2.9. 선고 2000다10079 판결참조)."고 판단하였으나, 원심이 인용한 2000다10079 사건은 당사자가 공탁원인사실 및 공탁사유신고서에 채권자 불확지에 따른 변제공탁사유가 있음을 기재하고도, 공탁서에는 공탁원인사실에 맞지 않게 집행공탁근거조문만을 기재하여 불확정적 집행공탁을 한 사안으로서 본건과는 사안이 다르다.

_ 다. 이러한 결론이 원고에게 가혹하지 않은가 하는 생각이 든다.

_ 그러나 이는 상대적이다. 이 사건 공탁으로 피고의 전세금이 소멸하였다면 피고는 배당을 받은 자를 상대로 부당이득반환청구를 하여야 한다. 반대로 공탁으로 피고의 채권이 소멸하지 않았다면 배당받은 자를 상대로 오히려 원고가 부당이득반환을 구하여야 한다.

_ 결국, 누가 부당이득반환을 구하느냐에 불과할 뿐이다. 이 경우 과실 없는 피고를 희생시킬 것이 아니다.


5. 이 판결의 의의

_ 이 판결은 종전의 2000다10079 판결과 대비하여 보아야 한다.

_ 제3채무자가 공탁을 함에 있어서 요건과 형식에 대하여 당연히 기울여야 할 최소한의 주의도 기울이지 아니하고 한 공탁에 대하여 그 동안 법원은 폭넓게 공탁자를 면책시켜 왔고, 그에 따라 반사적으로 채권자는 상대적인 불이익을 받아 왔고, 법원 공탁실무나 집행실무에서는 공탁자가 혼합공탁이라고 명시하지 아니하였음에도 불구하고 즉시 배당절차에 들어가지 아니한다는 이유로 끊임없이 민원이 제기되었다.

_ 그러나 공탁은 공탁자가 자기의 책임으로 하는 것이고, 공탁의 요건과 형식에 대하여도 조금만 주의를 기울이면 그 정확성을 기할 수 있는 것이므로, 제3채무자가 공탁으로 자신을 보호하려면 자신이 하려는 공탁의 성질과 요건 및 형식에 대하여 최소한의 주의를 기울여 정확성을 기할 필요가 있다.

_ 이 판결은 집행공탁과 혼합공탁의 차이에 근거하여 공탁자의 주의의무를 강조한 판결로서 그 의의가 매우 크다.